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Marché public : le juge doit moduler les pénalités de retard en fonction de plusieurs éléments

Le montant des pénalités de retard infligées au titulaire d'un marché public de travaux  ne résulte pas obligatoirement de l'application stricte des clauses contractuelles. Ces pénalités peuvent être modérées ou augmentées par le juge administratif, à la demande d'une des parties contractantes, lorsqu'elles apparaissent manifestement excessives ou dérisoires (CE, 29 déc. 2008, n°392707).

En ce qui concerne l'appréciation du caractère excessivement élevé ou faible des pénalités, si le montant du marché demeure le principal élément de comparaison, il n'en est plus l'unique. L'ampleur du retard doit également entrer en considération.

En outre, dès lors qu'ils sont soulevés devant le juge par le titulaire du marché, les moyens relatifs à la pratique habituellement constatée dans des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché litigieux ne peuvent être ignorés.

Si le préjudice ne constitue pas un critère pertinent pour l'appréciation de la disproportion des pénalités, il retrouve son efficacité lorsqu'il s'agit de les modérer. Dans ce cas, en effet, le pouvoir exercé par le juge vise à corriger les excès d'une application stricte de la clause contractuelle et son exercice ne saurait ignorer l'objet indemnitaire des pénalités sans conduire à une rectification inadaptée. Le Conseil d'État estime ainsi que la réduction des pénalités ne doit pas aboutir à un montant inférieur à celui du préjudice subi, sous réserve, une fois encore, que le maître de l'ouvrage soumette à son examen l'existence et le montant de ce préjudice.

CE, 19 juil. 2017, n°392707